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國家哲學(xué)社會科學(xué)文獻中心2022年度最受歡迎新刊【摘要】對非遺保有主體權(quán)益的尊重是聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》及其他基本文件中蘊含的重要精神。中國自加入公約以來，在非遺法治建設(shè)上取得了重大成就，但也存在對非遺保有群體和代表性傳承人的權(quán)益保障不夠充分等問題，需要在《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的修訂和相關(guān)法治建設(shè)中，確立保有群體的主體地位，進一步強化代表性傳承人的權(quán)益保障，關(guān)注他們之間的利益平衡問題，并在保有群體和外部使用者、開發(fā)者之間建立非遺獲取和惠益分享機制，以期更好地調(diào)動各方保護利用非遺的積極性，實現(xiàn)非遺保護傳承的共治共享。

【關(guān)鍵詞】《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法；權(quán)益保障；惠益分享

2003年10月17日，聯(lián)合國教科文組織大會第32屆會議通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《公約》）。它是全球文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域最受關(guān)注的公約之一，至今已有182個締約國①?！豆s》確立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱“非遺”）保護機制及其倡導(dǎo)的精神為世界各國非遺保護提供了重要標準和指導(dǎo)。本文結(jié)合《公約》文本及其他相關(guān)文件②，對《公約》保護機制及其精神進行解讀，以期對今后完善我國相關(guān)法治有所啟發(fā)。

一、《公約》確立的重要保護機制

解讀《公約》倡導(dǎo)的精神，首先需要對《公約》的保護機制做一番解讀，因為《公約》精神就蘊含在它確立的保護機制中。保護機制，包括國家和國際兩個層面的內(nèi)容。

在國家層面，《公約》要求各締約國采取措施保護本國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這些措施集中規(guī)定在第三章，主要包括：擬訂遺產(chǎn)清單；制定總的非遺保護國家政策；建立非遺保護主管機構(gòu)；開展有效保護非遺，特別是瀕危非遺的科學(xué)、技術(shù)和藝術(shù)研究；采取適當?shù)姆?、技術(shù)、行政和財政措施，以便非遺得到有效的傳承，并在尊重其習(xí)慣的享用方式基礎(chǔ)上確保其得到享用；采取教育、宣傳等手段，使非遺得到全社會的重視和尊重③。

在國際層面，《公約》設(shè)立了保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)政府間委員會，作為《公約》的執(zhí)行機構(gòu)，負責(zé)宣傳并監(jiān)督其實施，擬訂實施《公約》的業(yè)務(wù)指南，審議締約國提出的候選名單并批準將其列入相應(yīng)名錄，擬定援助資金實施計劃并提供國際援助；設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護基金和國際援助機制，鼓勵締約國在不違背國家法律規(guī)定及其習(xí)慣法和習(xí)俗的情況下，開展雙邊和多邊合作；建立“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”“急需保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄”和“優(yōu)秀實踐名冊”三大保護名錄制度④。

從中可以看到，《公約》建立的保護機制與《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《世界遺產(chǎn)公約》）的保護機制十分相似。由于《公約》是在國際社會非遺保護實踐不斷探索的基礎(chǔ)上制定的，無論在保護對象的界定以及保護措施的實施等方面，都與《公約》通過之前的相關(guān)實踐，以及實施之后的發(fā)展有密切的關(guān)聯(lián)，因此，在產(chǎn)生背景與保護機制上，與《世界遺產(chǎn)公約》有著千絲萬縷的聯(lián)系。國內(nèi)有不少學(xué)者及媒體將非遺保護和世界遺產(chǎn)保護兩個體系視為一體，加以討論和解釋，這是需要注意的?！豆s》并非《世界遺產(chǎn)公約》的組成部分，兩種遺產(chǎn)的保護理念也存在較大的差異?！妒澜邕z產(chǎn)公約》所指的文化遺產(chǎn)是具有突出普遍價值（OUV）的古跡⑤、建筑群和遺址，主要是大型的、不可移動的物質(zhì)遺產(chǎn)，是物質(zhì)文化遺產(chǎn)中具有突出普遍價值（OUV）的部分。而《公約》要保護的是各種類型、各個層級的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其中既包括在國際層面被列入人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作、急需保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄以及優(yōu)秀實踐名冊等能夠體現(xiàn)《公約》原則和宗旨，并能體現(xiàn)世界文化多樣性和人類創(chuàng)造力的非遺項目，也包括在國家或地方層面應(yīng)當加強保護的非遺形式和內(nèi)容，后者更多的是反映了文化的多元性和地方性。因此，不能將《公約》和《世界遺產(chǎn)公約》視為一個整體加以討論。如果用世界遺產(chǎn)所要求具備的突出普遍價值（OUV）去衡量非遺，那么，很多非遺就無法進入保護范圍。當然，隨著對不同類型遺產(chǎn)價值認識的不斷提高，聯(lián)合國教科文組織也在慶?！妒澜邕z產(chǎn)公約》通過50周年和《公約》通過20周年之際，反思既往的保護機制，探討如何更好地使兩部公約能夠協(xié)調(diào)發(fā)揮作用⑥。

二、尊重非遺保有主體的權(quán)益是《公約》倡導(dǎo)的重要精神

縱觀《公約》的保護機制，其中蘊含著的一個重要精神，就是對非遺保有主體⑦權(quán)益的尊重。我們在《公約》文本以及其他重要基本文件中隨處可見相關(guān)表述。

首先，《公約》文本的相關(guān)規(guī)定。在序言部分，《公約》闡釋了制定的必要性及其追求的價值目標，著重指出：“承認各社區(qū)，尤其是原住民、各群體，有時是個人，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生產(chǎn)、保護、延續(xù)和再創(chuàng)造方面發(fā)揮著重要作用，從而為豐富文化多樣性和人類的創(chuàng)造性做出貢獻?！痹谡牟糠值谝粭l，開宗明義地宣布，其宗旨之一，是“尊重有關(guān)群體、團體和個人的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”⑧，表明國家和國際社會保護非遺，需要尊重相關(guān)主體的意志。第二條第一段，先對《公約》的保護對象進行界定：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“指被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關(guān)的工具、實物、手工藝品和文化場所”⑨。接著對非遺的內(nèi)涵，也就是它的本質(zhì)屬性進行補充：“這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世代相傳，在各社區(qū)和群體適應(yīng)周圍環(huán)境以及與自然和歷史的互動中，被不斷地再創(chuàng)造，為這些社區(qū)和群體提供認同感和持續(xù)感，從而增強對文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。在本《公約》中，只考慮符合現(xiàn)有的國際人權(quán)文件，各社區(qū)、群體和個人之間相互尊重的需要和順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！雹鈴闹锌梢钥吹剑豆s》傳遞的精神是：非遺是由社區(qū)、群體（有時是個人）世代相傳并視為自己文化遺產(chǎn)組成部分的傳統(tǒng)文化表達形式；保護非遺是為了增強認同感和彼此尊重，必須符合人權(quán)保障的法治準則，并有益于社區(qū)的可持續(xù)發(fā)展?！豆s》第十五條進一步強調(diào)：“締約國在開展保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動時，應(yīng)努力確保創(chuàng)造、延續(xù)和傳承這種遺產(chǎn)的社區(qū)、群體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理?！?可以看出，《公約》不僅要求締約國政府采取積極行動去保護非遺，也非常重視非遺保有主體的認同和參與。

其次，《實施〈保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約〉業(yè)務(wù)指南》（以下簡稱《業(yè)務(wù)指南》）的相關(guān)規(guī)定?！稑I(yè)務(wù)指南》第三章，詳細地解釋了如何促進有關(guān)社區(qū)、群體、個人參與《公約》實施的具體路徑，特別提到，鼓勵締約國在有關(guān)社區(qū)、群體和個人以及專家、專業(yè)中心和研究機構(gòu)之間建立功能互補型合作機制，促進這些主體積極參與到識別、確認遺產(chǎn)和擬訂遺產(chǎn)清單，制定和實施各種項目、活動、計劃，以及申報人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作等各個環(huán)節(jié)??！稑I(yè)務(wù)指南》第四章，在涉及提高對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)認識的措施時，進一步強調(diào)，相關(guān)社區(qū)、群體以及有關(guān)個人表示其自由意愿得到尊重并事先知情，同意提高對其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認識，并確保最廣泛地參與提高認識的行動；相關(guān)社區(qū)、群體和有關(guān)個人應(yīng)從提高其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)認識的行動中受益；鼓勵所有各方在參與非遺保護利用時，不助長對相關(guān)社區(qū)、群體或有關(guān)個人知識和技能的盜用或濫用，不導(dǎo)致可能危及相關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過度商業(yè)化或不可持續(xù)的旅游開發(fā)。這些規(guī)定充分說明，《業(yè)務(wù)指南》特別注重非遺保有社區(qū)的參與和相關(guān)利害方的權(quán)益保障，在締約國實施《公約》過程中，應(yīng)特別謹慎對待和保障這些權(quán)益?。

《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的倫理原則》（以下簡稱《倫理原則》）也有相似的規(guī)定。作為《公約》基本文件的重要組成部分，《倫理原則》被認為是“對《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》《實施〈保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約〉業(yè)務(wù)指南》和各國立法框架的補充，旨在作為制定適合當?shù)睾筒块T情況的具體倫理準則和工具的基礎(chǔ)”??！秱惱碓瓌t》第二條規(guī)定：“社區(qū)、群體和有關(guān)個人為確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存續(xù)力而繼續(xù)進行必要實踐、表示、表達、知識和技能的權(quán)利應(yīng)予以承認和尊重?！?表明希望政府和相關(guān)主體承認并尊重非遺社區(qū)、群體或有關(guān)個人的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)。第四條規(guī)定：“與創(chuàng)造、保護、維持和傳播非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社區(qū)、群體和有關(guān)個人之間的所有互動，應(yīng)以透明合作、對話、談判和協(xié)商為特征，并以自愿、事先、持續(xù)和知情同意為前提?！?該規(guī)定表明，政府和相關(guān)主體在開展非遺保護與開發(fā)活動中，要與非遺社區(qū)、群體或有關(guān)個人保持溝通和對話，并尊重其意愿。第七條規(guī)定：“創(chuàng)造非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社區(qū)、群體和個人應(yīng)從保護該遺產(chǎn)所產(chǎn)生的精神和物質(zhì)利益中獲益，特別是社區(qū)成員或他人對其進行的使用、研究、文件編制、推介或改編?！?其要義就是非遺保護和開發(fā)必須惠及非遺社區(qū)、群體或有關(guān)個人。

因此，可以看到，無論是《公約》《業(yè)務(wù)指南》，還是《倫理原則》，都明確要求尊重非遺保有主體的法律地位，尊重其繼續(xù)保持、傳承和開發(fā)非遺，以及從中獲益的權(quán)利。

三、中國相關(guān)法治建設(shè)中如何進一步保障非遺保有社區(qū)、群體和傳承人的權(quán)益

中國于2004年12月2日正式加入《公約》，成為世界上最早加入《公約》的幾個國家之一?！豆s》確立的保護機制及其精神為我國的非遺保護利用提供了重要指引，我國根據(jù)《公約》的規(guī)定及其《業(yè)務(wù)指南》和其他基本文件的要求，建立了比較完善的非遺保護法律體系和管理體制。在國家層面，我國制定、修改完善了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》）、《中華人民共和國中醫(yī)藥法》《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》等法律法規(guī)，以及《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定與管理辦法》等部門規(guī)章。在地方層面，各地都結(jié)合本地文化資源，按照《中華人民共和國立法法》和《非遺法》的規(guī)定，制定了省級和設(shè)區(qū)的市級地方性法規(guī)以及民族區(qū)域自治地方的單行條例。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2023年6月，各地已頒布有關(guān)非遺或民族民間文化保護的省級地方性法規(guī)41部，設(shè)區(qū)的市級地方性法規(guī)87部，單行條例81部?。這些國家和地方層面的立法，都對非遺保護、傳承和利用等進行了全面規(guī)定，尤其是對非遺調(diào)查、代表性項目名錄、代表性傳承人的權(quán)利義務(wù)等問題，進行了具體規(guī)定。但是，對比《公約》精神，我們的制度建設(shè)中還存在對非遺保有群體和代表性傳承人的權(quán)益保障不夠充分等問題，需要在《非遺法》修訂和相關(guān)法治建設(shè)中進一步加以完善。具體而言，以下幾個方面尤其需要加強。

首先，確立保有群體的法律主體地位。非遺是特定民族、社群的文化表達，其傳承具有鮮明的地域性、群體性。創(chuàng)造、維持并世代傳承某項非遺的群體不僅是非遺的保有者，也是最重要的保護、傳承力量。我國《非遺法》雖然規(guī)定了“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”?，但是該法既未明確承認保有群體的主體地位，也未規(guī)定歪曲、貶損非遺應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任，一旦發(fā)生非遺開發(fā)者或使用者不尊重非遺的形式和內(nèi)涵，對非遺內(nèi)涵進行膚淺或庸俗化解讀，甚至故意對非遺的形式和內(nèi)涵進行歪曲、貶損和篡改，嚴重傷害非遺保有群體權(quán)益的事件，也無法追究侵權(quán)人的法律責(zé)任，并對受侵害的主體進行相應(yīng)的救濟?！斗沁z法》第十六條規(guī)定：“進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當征得調(diào)查對象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益。”?但未明確被調(diào)查對象的法律地位，也未規(guī)定其權(quán)益的內(nèi)容，除了對文化主管部門或相關(guān)工作人員進行處分，并無其他有效手段可以對被調(diào)查對象進行法律上的救濟。這些較為模糊的規(guī)定不利于全面調(diào)動保有群體保護、傳承非遺的積極性，也很難為社會力量參與非遺調(diào)查、保護、利用提供清晰的指引。明確主體，不僅是確定其權(quán)利、義務(wù)的前提，而且是其權(quán)益受到侵害時進行救濟的法律依據(jù)。因此，建議對《非遺法》進行修訂時，明確規(guī)定保有群體的知情同意權(quán)和參與權(quán)，并采取措施保障這些權(quán)利的實施。如各級政府進行相關(guān)非遺保護、利用、發(fā)展決策時，應(yīng)通過民主透明的程序，與遺產(chǎn)保有群體充分溝通并征求其意見；社會力量參與非遺保護利用時，亦需要征得保有群體的同意，尊重其權(quán)益并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其次，進一步強化代表性傳承人的權(quán)益保障。非遺的發(fā)展具有活態(tài)性，非遺知識和技能需要依靠群體中有智識、有號召力的成員來傳授，因此，代表性傳承人是非遺傳承的核心力量。我國已經(jīng)建立起完善的代表性傳承人認定與管理制度，并規(guī)定了代表性傳承人在傳承、傳播非遺知識、技能和保存非遺資源方面的義務(wù)，以及政府在支持代表性傳承人傳承活動方面的責(zé)任。但是，現(xiàn)有的代表性傳承人權(quán)益保障還不夠充分，比如，各級政府對代表性傳承人傳承活動的資金保障力度不夠，對其使用范圍限制過多，使得生活確有困難的傳承人很難堅持傳授技能，對場地、人員要求較高的傳承活動也無法可持續(xù)地開展下去。另外，《非遺法》以及《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定與管理辦法》在明確規(guī)定代表性傳承人義務(wù)的同時，并未規(guī)定其權(quán)利，只是列舉了各級政府應(yīng)當采取的支持代表性傳承人開展傳承活動的措施，均突出了“支持其參與社會公益性活動”?，并未就其能否取得相應(yīng)報酬加以規(guī)范。這給實踐中的代表性傳承人能否通過參加公益性活動取得一定報酬，以及政府是否應(yīng)當支持其參加商業(yè)性活動帶來很大爭議。部分省市出臺的相關(guān)地方性法規(guī)對該問題進行了回應(yīng)，比如上海、江蘇、浙江、福建等省市的非遺保護條例，均列舉了代表性傳承人的各項權(quán)利，并將“取得傳承、傳播工作或者其他活動相應(yīng)的報酬”?納入其中。為更好地發(fā)揮代表性傳承人在非遺傳承、發(fā)展中的作用，需要加大資金保障力度，采用適度靈活的資助標準，保障傳承活動的順利開展。在未來修訂時，在《非遺法》及《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定與管理辦法》中應(yīng)當明確規(guī)定代表性傳承人的權(quán)利，尤其是取得報酬的權(quán)利。

再次，關(guān)注代表性傳承人與保有群體之間的利益平衡問題。代表性傳承人僅僅是保有群體中的一員，并非其所傳承的非遺項目的唯一擁有者。在保障代表性傳承人權(quán)益的同時，需要維護保有群體的利益，使兩者之間彼此依存、相互促進。由于現(xiàn)行的相關(guān)制度對代表性傳承人的認定條件規(guī)定不夠明確，認定程序缺乏足夠的民主性，缺乏對代表性傳承人與保有群體的利益平衡措施，在一些地區(qū)的實踐中，代表性傳承人與保有群體其他成員之間的矛盾時有發(fā)生。比如，有的代表性傳承人并非當?shù)毓J的掌握某項技藝的代表性人物，而是最愿意配合當?shù)匚幕鞴懿块T工作的人?，這就不可避免地造成代表性傳承人與保有群體中其他同樣掌握該項技藝的成員之間的利益沖突。有的地方在組織非遺表演活動或宣傳工作中，過度倚重代表性傳承人的個人作用，忽視保有群體其他成員的作用，挫傷了保有群體其他成員的積極性，從而影響代表性傳承人有效發(fā)揮其傳承非遺知識和技藝的功能。還有的代表性傳承人將其傳承的項目名稱直接注冊為商標?，或?qū)⑵鋫髁?xí)的技藝成果進行版權(quán)登記，引發(fā)了部分學(xué)者對代表性傳承人可能獨占其傳承的非遺資源的擔(dān)心?。因此，需要在相關(guān)法治建設(shè)中強化代表性傳承人認定程序的民主性和公平性，將社區(qū)、群體的認同作為代表性傳承人認定的必要前提；采取有效措施，避免代表性傳承人與保有群體之間產(chǎn)生利益沖突。

最后，建立非遺獲取和惠益分享機制。非遺不僅具有豐富的文化價值，也具有不可忽視的經(jīng)濟價值，需要建立適當?shù)墨@取和惠益分享機制，避免非遺被不當或歪曲利用，以平衡保有群體和外部使用者、開發(fā)者的利益。由于非遺法并不涉及私權(quán)，也未明確非遺保有群體的主體地位，當非遺的外部使用者或開發(fā)者在利用非遺進行再度創(chuàng)作或商業(yè)開發(fā)時，是否需要事先獲得保有群體或其代表人的同意，并按照約定的方式和用途進行使用，成為制約非遺公平使用及其可持續(xù)發(fā)展的一個重大瓶頸問題。實踐中，非遺保有群體與外部使用者之間的矛盾也時有爆發(fā)，“烏蘇里船歌案”“安順地戲案”等經(jīng)典案例都是這種矛盾激化的典型反映。2021年8月，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進一步加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，明確提出要“建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲取和惠益分享制度”?，為該問題的解決提供了思路。獲取和惠益分享機制來源于聯(lián)合國《生物多樣性公約》和《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋議定書》）確立的遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識惠益分享機制，它強調(diào)來源地信息披露、事先知情同意和利益公平分享?。對照我國《非遺法》所涉非遺分類?，民間文學(xué)、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇以及傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非遺類別均有著可觀的經(jīng)濟價值，在其基礎(chǔ)上進行再度創(chuàng)造或商業(yè)開發(fā)，極易出現(xiàn)權(quán)益沖突。如果在《非遺法》修訂時增加若干關(guān)于獲取和惠益分享機制的條款，或者制定專門的非遺獲取和惠益分享管理辦法加以規(guī)制，既體現(xiàn)了對非遺保有群體主體地位的尊重，激發(fā)保有群體保護、傳承非遺的積極性，又能促進外部投資者合理合法地開發(fā)、利用非遺資源，使非遺保護利用成果惠及遺產(chǎn)社區(qū)居民，推動當?shù)厣鐣?jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。

總之，在聯(lián)合國教科文組織《公約》通過20周年之際，對《公約》精神及其重要機制進行解讀和總結(jié)是十分有益的。我國非遺保護領(lǐng)域的法治建設(shè)取得了令人矚目的成績，但也存在一些明顯的短板。如何更好地落實《公約》的精神，保障相關(guān)主體的權(quán)益，平衡各方利益，是完善我國非遺法治建設(shè)的一個關(guān)鍵問題。

本文根據(jù)筆者在第八屆中國成都國際非物質(zhì)文化遺產(chǎn)節(jié)非遺成都論壇上的發(fā)言稿修改而成，第三部分主體曾以“加強系統(tǒng)性保護需要法治保障”為標題，發(fā)表于《法治日報》2023年6月14日第5版。

▼作者簡介：

王云霞

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中央民族大學(xué)特聘教授，聯(lián)合國教科文組織文化遺產(chǎn)法教席主持人，主要研究方向為文化遺產(chǎn)法。